案情：众所周知，微软公司是桌面操作系统的霸主，其Windows操作系统占据了90％以上的全球市场。但在因特网浏览器方面，网景公司的Navigator软件一直领先于微软公司的IE软件。为了改变这种被动的局面，微软公司从1998年起，在新版的Windows98操作系统中捆绑了IE软件，向用户免费赠送。由此IE软件的市场占有率大增，仅仅两年时间，市场占有率就从20％急升至60％。而网景公司的经营则陷入困境，于去年被美国在线（AOL）收购。去年5月，政府正式起诉微软。政府在其诉状中说，微软为了击败竞争对手网景公司，将互联网浏览器技术与视窗98操作系统非法搭售，其目的并不是为了使消费者受益。 联邦地区法院法官托马斯·彭菲尔德·杰克逊受理了政府诉微软的反垄断案件。

         今年4月3日，杰克逊法官公布了对案件的判决：“微软以反竞争的手段维持其垄断势力，并企图垄断互联网浏览器市场，且非法地将其互联网浏览器与其操作系统相捆绑，从而违反了《谢尔曼法案》（即反垄断法）。”在其长达47页的判决中，引用的理由和证据主要是：

         --微软违反技术垄断法，现实中存在进入该市场的障碍 --微软为实现自己的目标采取拓掠夺性手段，打击竞争对手 --使中间件（如Java和Navigator）的前途陷入危险 --零售的浏览器没有达到最优 --反Java语言的软件捆绑（造成不兼容的事实）

         --全国适用 美国各界对法官裁决的反应不一。美国司法部长珍妮特·雷诺称赞法官的判决说：“我们对法庭在微软滥用其垄断势力、损害消费者一事上与本部门看法一致而感到高兴。”促成政府起诉微软的各大公司，如网景、SUN等均对判决感到高兴，并且主张应该像对长话巨头AT&T一样把微软拆散成几家较小的公司，认为“这是恢复竞争的最有效方式。一旦挣脱了微软的扼制、重新出现竞争，消费者将因价格的降低和产品的改进而受益。” 而一些经济学家则表示反对，他们认为“反垄断法本来是用来对付垄断者'高价格、低质量'的行为的，但是现在情况恰恰相反，消费者前所未有地享受着不断降低的价格、以及不断提高的质量。一些竞争对手，日子越来越难过，便转而向政府寻求行政帮助。这个现象令人忧虑。自由竞争才是信息产业健康发展的根本动力。我们呼吁有关当局撤消那些证据不足的反垄断起诉。”

评论：

         在美国，反垄断政策主要体现在三个重要法律上，即《谢尔曼法》、《克莱顿法》以及《联邦贸易委员会法》。其中《谢尔曼法》被公认为是美国反托拉斯法的核心，也是联邦反托拉斯政策的最主要依据。而1914年颁布的后两部法律则是对《谢尔曼法》的重要补充。在60年代以后的美国法上，垄断（即市场支配地位）与垄断的滥用均非法律必然谴责的对象，而只有当两者合二为一时，法律才予以干涉。这也就是为什么美国司法部对微软高达90％的桌面系统占有率视而不见，而对微软仅占60％的浏览器市场穷追猛打的原因。同时，也是更重要的，它说明反垄断是针对于某些占有市场支配地位的企业而言的，而其他企业即使有同样的行为，反垄断法也不予理会。按照霍夫曼的观点：“具有控制地位的企业应该承担特别的义务。比如，在没有正当理由的前提下，不允许不平等对待其他企业。国家对具有控制地位的企业掌握着特别的干预权。”

         判断垄断构成与否，通说认为主要有三个要件。（1）市场支配地位。这是认定垄断的首要条件。市场支配地位的确定是一个综合考察各项指标的过程。最重要的当然是市场占有率。各国规定有所不同。如英国《公平贸易法》规定，对构成市场支配地位的市场占有率标准是25％，德国的《反限制竞争法》规定此比例为1/3，且上年度营业额超过2.5亿马克。而美国对此未作具体数额上的规定，由法院根据实际情况以及相关替代市场的情况作出判断。然而，仅凭数字作出判断显然是幼稚的，其他各项判定指标是竞争者的数目、市场行为的自由度、原料取得的途径、技术知识的独占情况、资本额大小等。（2）滥用行为。正如前述，滥用行为往往是商业活动中的惯常做法，只有占据了市场支配地位的企业才在法律规范之列。按照各国通行的做法，将滥用行为类型化为三类：掠夺行为，即从供应者和销售者处不合理地攫取高额利润的行为；阻碍行为，即限制同业竞争者自由竞争的行为；以及歧视和强制行为。（3）对有效竞争和公共利益的损害事实。笔者认为，这才是最关键的要素。是否对有效竞争和公共利益构成损害，应视有无对有效竞争结构标准、行为标准和绩效标准形成损害，如低价销售、排斥竞争者、附加条款等等。

         以此标准判断微软一案，三要件中，微软毫无疑问违反了前两个要件。至于第三个要件，争论较大。笔者认为，对第三个要件的衡量涉及价值观的判断。由此，此案子实际是现代科技、市场机制和法律制度三大体系的碰撞。其核心在于在信息社会中，如何重新定义垄断的概念，其构成要件如何？或者说如何在维护市场竞争的前提下，促进现代科技的发展？因为市场经济的核心就是竞争，没有竞争，市场就会失去活力。而竞争是要通过一定的法律制度来保障的。目前这些问题都没有权威答案，只有等到美国最高法院判决生效，这个案件才可能作为一个判例，影响以后的法律建设。笔者的倾向是，微软捆绑销售浏览器的行为以及人为地造成Windows系统和JAVA语言不兼容的行为触犯了反垄断法，应由法律予以制裁和纠正，微软应向消费者提供更多的选择，而判决书中其他理由，如微软掠夺性地谋取利润等，不成立，因为市场经济无论如何都应该为领先者提供适当的激励。

         笔者进一步的体会是，美国的信息产业能够迅速发展，他的最重要的推动力来自竞争。如果保护微软，对美国政府和美国企业在世界的领导地位非常有好处，但是美国政府认识到，这样的保护，不是一个长远发展的道理。由此联想到中国。中国的互联网经济发展的速度也很快，反垄断的问题可能在最近的一个时期内就会凸现出来。比如个人电脑公司利用自己在个人电脑领域的地位，捆绑自己的网站和其他公司竞争。而一些电信公司则可以借助自己在资源方面的优势，把互联网内容变成自己的“增值服务”，把网络接入也都统统独占。垄断现象的存在慢慢地会从国家对资源的正当控制转化成为公司的垄断行为，如果在这个过程中，没有反垄断的相关法律出台，在这些公司还没有产生重大产业影响的时候，就适当控制，可能会削弱中国在未来世界信息产业的竞争力。这应该是微软垄断案给我们的重要启迪。

附（一）：

有关国家的立法规定：

         1． 美国《谢尔曼法》第1条：“任何契约、以托拉斯或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。”第2条：“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。”

         2．德国《反限制竞争法》第22条第3款： （1） 企业就某种特定的商品或劳务，在大多数情况下具有1/3的市场比重，而且在上年度营业额超过2.5亿马克，应推定其拥有市场支配地位； （2） 某种特定的商品或劳务，三个和三个以下的企业在其共同拥有50％或50％以上的市场比重，或五个或五个以下的企业在其共同拥有2/3或2/3以上的市场比重时，应推定各企业拥有市场支配地位。但是当涉及的企业在上一年度的销售额小于1亿马克时，上述推定不适用。     

         3．英国《公平贸易法》第6、7条规定：在英国，当一种特定的货物或服务中不少于1/4由一个人、一组相关的法人团体、或两个和两个以上彼此限制竞争的人供应或被供应时，垄断便存在。

         4． 欧共体《反垄断法》（《罗马条约》第86条）并未明确规定何为市场支配地位，而是由欧洲法院在审判中确定市场支配地位的存在与否。

附（二）：

历史案例 ： 　

          美反垄断法制定以来，出现了几个著名的适用这部法律的案件。 　　 标准石油公司垄断案----这个公司当时控制了美国90％的石油份额，在1911年被定为违反了《反托拉斯法》，公司被拆解，现在的艾克森、美孚、美国石油公司就由此产生。 　　 美国烟草公司案－－在1911年被判为垄断，当时垄断了美国烟草业的95％，后被拆为16家公司。 美国电报电话（AT&T）公司案－－1972年，由于美国电报电话（AT&T）公司控制了美国市场的绝大部分份额，此案经过庭外和解，电报公司同意把国内电话业务拆为8个小公司。其好处在于双方在各自坚持的立场上作出让步，公司也省了很多时间和金钱。 　　 国际商业机器(IBM)也曾被控对电脑行业进行垄断，诉讼持续13年之久，是美国政府首次挑战电脑行业。不过，司法部在1982年放弃起诉。 英特尔(Intel)被政府指控非法利用垄断权力，攫取三家对手公司的技术。去年三月，它与政府达成和解，承诺跟其他公司分享某些技术。