这是一起沪上颇为引人注目的案件。因为在本案中，一审和二审的判决大相径庭，改判力度之大实为少见。简单地说，案情是这样的：A公司是本市一家大商场，B公司是本市一家颇有实力的供应商，双方有着良好的商品供销关系。在发生纠纷之前，成交金额已达数千万元，合作关系一直良好，而且双方采购流程和付款方式均按照A公司编制的《供应商手册》进行。甲是A公司的采购经理，一直负责与B公司的业务往来。从1998年10月开始，甲陆续开出25份订单，让B公司将货物送至C公司的仓库。事实上，甲充当了C公司和B公司的中介以牟利，此事A公司不知情。B公司随即向C公司开出增值税发票，并收取了其中8笔款项。不料，随后C公司支付发生困难。于是B公司起诉A公司，要其承担付款责任。

        一审法院认为，此25份订单均是由甲以A公司的名义开出，B公司没有义务审查订单的真实目的，对于因履行该批订单所产生的后果，被告应依法承担民事责任。因此判令A公司向B公司承担付款责任。A公司上诉。二审法院的态度截然不同，他们认为，A公司和B公司有着长期的合作关系，彼此对交易惯例应该非常熟悉。对于甲的职责和权限，B公司应该清楚，对此25笔违反交易习惯的交易，B公司有责任向A公司请求确认。仅凭甲是A公司的采购经理就推定此25笔交易应由A公司承担在法律上没有依据。由此改判A公司无需就此交易向B公司承担责任。

         本案扑朔迷离，峰回路转。然而，仔细分析之下，我们认为本案的关键在于：

        （1） 交易惯例在合同解释中的地位；

        （2） 表见代理的认定；

         先来看第一个问题。《布莱克法学辞典》指出，所谓交易惯例， 是指“人们通过普遍的采纳与默认，以及长期和无差别的惯行而形成的，具有强制力，从而在与之有关的场合或事项上具有法律约束力的习惯。它源自长期以来经常重复的一连串的行为，通过这种重复与未间断的默认，它获得了一种默示的和普遍的同意的效力。”大陆法国家民法典大多有“依习惯解释”的立法例。对于具体合同内容的解释应当考虑有关交易习惯；交易习惯即使未被纳入合同，也可对合同起到补充解释作用。在英美法国家中，未明确纳入合同的交易惯例对合同同样具有解释意义。例如，按照美国《统一商法典》第1－205（3）节规定，交易惯例可“使合同条款产生特定含义，并对合同条款起补充与限制作用。”而按照英国法，惯例也可用来补充合同条款或者解释合同，只要它是合理的，且不与合同的明示条款相冲突。另外，交易惯例的这种解释功能还得到了一些国际公约和统一示范法的肯定和支持。（请参见附录）当然，交易惯例的解释功能还是受到了一定的限制。按照我们的理解，当交易惯例与强制性法律规范冲突时，交易惯例失效；而当其与任意性法律规范冲突时，交易惯例应优先适用。

         我们认为，A公司与B公司之间经过长期业务往来而形成的交易惯例并未违反强制性的法律规定，因此对双方均有约束力。双方应本着诚信的原则，依照此交易惯例从事商业来往。当B公司发现A公司的订单（事实上由采购经理甲虚开）在交货方式、交货地点以及付款方式上均与双方交易惯例不符时，B公司应以一个正常人所应有的合理谨慎向A公司提请订单的确认。本案中，B公司没有尽到应有的谨慎义务，存在过错，因此对系争的25份订单所造成的损失应自行承担。A公司没有义务向B公司支付此25笔款项。

         有人认为，甲是A公司的业务人员，A公司对由其开出的本公司的专用订单应该负责（如同一审法院所认定的那样）。这实际上就涉及我们提到的第二个问题，即表见代理的认定问题。所谓表见代理，是指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，致使相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律为保护相对人利益和公共秩序，使本人须对相对人负责。在本案中的具体表现即是，B公司由于甲一直代表A公司负责与其业务往来，而相信A公司对其有适当的业务授权，从而依甲开出的订单行事。因此有人据此认为A公司应对甲开出的订单负责。事实上，通说认为，表见代理的认定须符合以下条件：

        （1） 须代理人无代理权。如果代理人实际上有代理权，将属于有权代理，不发生表见代理问题。

        （2） 须该无权代理人有被授予代理权的外表或假象，合理的第三人基于对本人和代理人的行为或陈述的理解而认为代理人所享有的授权，它实际上是不可否认的法律规则在代理法中运用的结果。

        （3） 须相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权，即民法中所言的善意和无过失。对于第三人是否具有过失，英美法采取“合理人”标准，即“当一项交易到了如此非正常状态，以至于任何一个合理人处于第三人的地位都会对此进行查询，就不构成不容否认的代理。”在大陆法系国家，民法理论对过失的划分极为细致，即重大过失、轻过失和轻微过失。我们认为，就表见代理而言，第三人的过失应采取轻过失标准，即要求第三人尽到善意管理人的注意义务，而且，确定是否为善意和无过失，在时间上应坚持第三人于行为时的主观状态为标准。

        （4） 相对人基于此信赖而与该无权代理人成立法律行 为。 对照本案，B公司已向C 公司开出增值税发票，即意味着B公司已经默认了C公司为此数笔交易的对象，明显不符合上述构成要件的第3项。因此认定甲的行为是表见代理而使A公司对系争订单承担付款责任缺乏法律依据。综上所述，我们基本赞同二审法院的意见。由于B公司存在明显的过错，A公司无需对由其业务经理甲虚开的订单承担付款责任。

国外相关立法规定：

         一． 有关交易惯例：

         1．《日本民法典》第92条规定：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”

         2．《法国民法典》第1159条规定：“有歧义的文字依契约订立地的习惯解释之。”第1160条规定：“习惯上的条款，虽未载明于契约，解释时应用于补充之。”

         3．《德国民法典》第157条规定：“解释合同应遵守诚信原则，并考虑交易习惯。”

         4．《意大利民法典》第1368条规定：“模棱两可的条款要根据契约缔结地的一般惯例进行解释。”

         5．《俄罗斯民法典》第431条规定：“法院···在此情况下，应结合一切相关的情形，包括合同前的会谈和记录、双方当事人关系中已确定的实际做法、交易习惯、当事人事后的行为（来解释合同）。”

         6．《国际货物买卖统一法》第9条第1款规定：“当事人须受他们已明示或默示同意的惯例和当事人之间确立的任何习惯做法的约束。”

         7．《联合国国际货物销售合同公约》第8条第3款规定：“在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当考虑到与事实有关的一切情况，包括谈判情况，当事人之间确立的任何习惯做法、惯例和当事人的其后任何行为。”第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。”

         二． 有关表见代理：

         1．《意大利民法典》第1396条规定：“代理权的变更和消灭应当通过适当的方式使第三人知道。在未告知的情况下，如果不能证明第三人在缔结契约时已知道该情况，则不得对抗第三人。”

         2．《日本民法典》第109条规定：“对第三人表示授与他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就其他人与第三人之间实施的行为，负其责任。”第110条规定：“代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限者，准用前条规定。”